EKSAMINASI PUBLIK TERHADAP PERKARA HAM DENGAN TERDAKWA

TIMBUL SILAEN

MaPPI FHUI dan Eksaminator

HASIL EKSAMINASI

MAJELIS EKSAMINASI

terhadap

Executive Summary Berkas Acara Penyelidikan Komisi Hak Asasi Manusia

Berkas Acara Penyidikan Kejaksaan Agung Surat Dakwaan Kejaksaan Agung No. Register Perkara 01/HAM/TIM-TIM/02/2002 Eksepsi Tim Pembela No. Register Perkara 01/HAM/TIM-TIM/02/2002 Tanggapan atas Eksepsi Pembela No. Register Perkara 01/HAM/TIM-TIM/02/2002 Putusan Sela Pengadilan HAM Ad-Hoc Jakarta Pusat No. 02/AD HOC/2002 Requisitor Kejaksaan Agung No. Register Perkara 01/HAM/TIM – TIM/02/2002 Pledoi Tim Pembela No. Register Perkara 01/HAM/TIM-TIM/02/2002 Replik Kejaksaan Agung No. Register Perkara 01/HAM/TIM-TIM/02/2002 DuplikTimor-Timur Pembela No. Register Perkara 01/HAM/TIM-TIM/02/2002 Putusan Pengadilan HAM Ad-Hoc Jakarta Pusat No. 02/PID.HAM/AD.HOC/2002/PN.JKT.PST

dalamperkara pidana pelanggaran HAM Berat di Timor-Timur

dengan tersangka Timbul Silaen

A. Pertimbangan Pembentukan Majelis Eksaminasi Bahwa dalam suatu Negara Hukum (rechtstaat) yang demokratis, tuntutan suatu kekuasaan kehakiman yang merdeka (independen), berwibawa, bersih, dan jujur harus diusahakan untuk diwujudkan. Bahwa untuk menghapuskan atau meminimalisir praktek peradilan yang menyimpang dari prinsip-prinsip penyelenggaraan peradilan yang baik, berwibawa, bersih, dan jujur tersebut perlu diberdayakan mekanisme kontrol, baik secara internal maupun eksternal, dengan mengundang partisipasi masyarakat yang memiliki perhatian yang tinggi terhadap hukum dan penegakan hukum untuk melakukan kontrol terhadap jalannya proses peradilan. Bahwa perwujudan negara hukum (rechstaats) yang demokratis melalui upaya penegakan supremasi hukum serta mengupayakan pulih kembalinya citra dan wibawa pengadilan, memerlukan adanya keterlibatan publik untuk melakukan kontrol sebagai wujud tanggung jawab bersamadengan membentuk lembaga eksaminasi yang independen yang kemudian dikenal denganmajelis eksaminasi untuk melakukan verifikasi suatu proses persidangan yang memperoleh perhatian masyarakat/publik dan dinilai belum mempertimbangkan secara maksimal penerapan ilmu pengetahuan hukum dalam proses pengambilan putusan yang menyebabkan terusiknya rasa keadilan masyarakat. Bahwa perkara pelanggaran Ham Berat di Timor-Timur yang sekarang ini disidangkan di Pengadilan HAM Ad-hoc Jakarta Pusat dengan beberapa tersangka merupakan perkara yang mengundang banyak perhatian nasional maupun internasional dan juga dijadikan sebagai uji coba atau titiktolak keberhasilan pengadilan HAM di Indonesia dalam melakukan proses persidangan dugaan pelanggaran berat HAM Timor-Timur. Bahwa putusan pengadilan HAM Ad-Hoc Timor-Timur terhadap perkara Timbul Silaen yang menghasilkan putusan bebas telah menimbulkan kesan terjadinya diskriminasi dalam proses penegakan hukum, khususnya proses peradilan, sehingga dikhawatirkan dapat lebih memperburuk citra penegakan hukum.
B. Tujuan Eksaminasi Mengujiapakah suatu pertimbangan putusan pengadilan sudah sesuai dengan kaedah penerapan hukum yang baik danbenar berdasarkanilmu pengetahuan hukum pidana. Melakukan analisis terhadap proses persidangan dalam kasus Timbul Silaen guna melihat sejauh mana pertimbangan hukum dimaksud sesuai ataukah bertentangan dengan prinsip-prinsip hukum, baik hukum materil maupu hukum hukum formil, dan juga dengan legal justice, moral justice dan social justice. Mendorong dan memberdayakan partisipasi publik untuk terlibat lebih jauh di dalam mempersoalkan proses sesuatu perkara dan putusan atas perkara itu yang dinilai kontroversial dan melukai rasa keadilan rakyat. Mendorong dan mensosialisasikan lembaga eksaminasi dengan membiasakan publik melakukan penilaian dan pengujian terhadap suatu proses peradilan, dan putusan lembaga pengadilan serta keputusan-keputusan lembaga penegakan hukum lainnyayang dirasakan dan dinilai bertentangan dengan prinsip-prinsip hukum dan rasa keadilan masyarakat. Mendorong para hakim dan penuntut umum untuk meningkatkan integritas,kredibilitas, profesionalitasnya di dalam memeriksa dan memutus suatu perkara agar tidak menjadi putusan yang kontroversial sehingga melukai rasa keadilan masyarakat.
C. Majelis Eksaminasi Bahwa untuk mengeksaminasi dan menilai secara luas hal-hal yang saling berkaitan dalam proses persidangan perkara Timbul Silaen maka perlu dibentuk majelis eksaminasi. Adapunmajelis eksaminasi tersebut terdiri dari beberapa unsur yaitu akademisi, hakim, jaksa, pengacara, aktivis LSM yang mempunyai posisi tidak memihak dengan kasus yang akan

dieksaminasi dan tidak mempunyai hubungan atau keterkaitan langsung dengan kasus yang akan dieksaminasi, yaitu: Adi Andojo, S.H. Bambang Widjojanto, S.H, LL.M. Prof. Dr. Harkristuti Harkrisnowo, S.H, M.H Suhadibroto, S.H.

T. Nasrullah, S.H.
Bahwa masukan dari masyarakat/publik tetap diperlukan dalam bentuk suatu forum diskusi untuk dapat secara langsung memberikan pendapat atau penilaiannya.

BAGIAN PERTAMA PANDANGAN HUKUM MAJELIS EKSAMINASI

A. Delik-delik yang didakwakan Timbul Silaen didakwa dengan dakwaan alternatif, dimana dakwaan yang disangkakan terhadap terdakwa terdiri dari 2 alternatif pasal yang dikenakan. Dakwaan kesatu menggunakan pasal 42 ayat (2) huruf a dan huruf b jis pasal7 huruf b, pasal 9 huruf a, Pasal 37 Undang-Undang No. 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan HAM. Dakwaan kedua menggunakan pasal 42 ayat (2) huruf a dan huruf b jis pasal 7 huruf b, pasal 9huruf h, Pasal 40 Undang-Undang No. 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan HAM. Pasal 42 ayat (2) huruf a dan huruf b Seorang atasan, baik polisi maupun sipil lainnya, bertanggung jawab secara pidana terhadap pelanggaran hak asasi manusia yang berat yang dilakukan oleh bawahannya yang berada di bawah kekuasaan dan pengendaliannya yang efektif, karena atasantersebut tidak melakukan pengendalian terhadap bawahannya secara patut dan benar, yakni:
a. atasan tersebut mengetahui atau secara sadar mengabaikan informasi yang secara jelas menunjukan bahwa bawahannya sedang melakukan pelanggaran hak asasi manusia yang berat; dan;
b. atasan tersebut tidak mengambil tindakan yang layak dan diperlukan dalam ruang lingkup kewenangannya untuk mencegah atau menghentikan perbuatan tersebut atau menyerahkan pelakunya kepada pejabat yang berwenang untuk dilakukan penyelidikan, penyidikan, dan penuntutan. Pasal 7 huruf b Pelanggaran hak asai manusia yang berat meliputi:

b. Kejahatan terhadap kemanusiaan Pasal 9 huruf a dan h Kejahatan terhadap kemanusiaan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 7 huruf b adalah salah satu perbuatanyang dilakukan sebagai bagian dari serangan yang meluas atau sistematik yang diketahuinya bahwa serangan tersebut ditujukan secara langsung terhadap penduduk sipil, berupa:
a. pembunuhan
h. penganiayaan terhadap suatu kelompok tertentu atau perkumpulan yang didasari persamaan paham politik, ras, kebangsaan, etnik, budaya, agama, jenis kelamin atau alasan lain yang telah diakui secara universal sebagai hal yang dilarang menurut hukum internasional; Pasal 37 Setiap orang yang melakukan perbuatan sebagaimana dimaksud dalam pasal 9 huruf a, b, c, d, e, atau j dipidana dengan pidana mati atau pidana penjara seumur hidup atau pidana penjara paling lama 25 (dua puluh lima) tahun dan paling singkat 10 (sepuluh) tahun. Pasal 40 Setiap orang yang melakukan perbuatan sebagaimana dimaksud dalam pasal 9 huruf g, h, atau i dipidana dengan pidana penjara paling lama 20 (dua puluh) tahun dan paling singkat 10 (sepuluh) tahun. Dari pasal-pasal tersebut ada beberapa poin yang dijadikan pembahasan yaitu:
1. Unsur Perbuatan Kejahatan Terhadap Kemanusiaan Unsur ini terdapat pada pasal 7 huruf aUU No. 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan HAM yang kemudian dijelaskan lebih lanjut dalam pasal 9 sebagai salah satu perbuatan yang dilakukan sebagai bagian dari serangan yang meluas atau sistematik yang diketahuinya bahwa serangan tersebut ditujukan secara langsung terhadap penduduk sipil. Hal yang didakwakan pada perkara Timbul Silaen berupa kejahatan kemanusiaan berupa pembunuhan pada dakwaan pertama (pasal ( huruf a UU No. 26/2000) dan penganiayaan pada dakwaan kedua (pasal 9 huruf h UU. No. 26/2000). Bila diuraikan lebih lanjut maka unsur-unsur tersebut terdiri dari:
a. Unsurserangan yang meluas atau sistematik Unsur serangan yang meluas atau sistematik merupakan unsur yang membedakan antara tindak pidana biasa (pembunuhan, penyiksaan, perkosaan) dengan tindak pidana yang serius atau extra ordinarycrime (kejahatan terhadap kemanusiaan. Undang-undang No. 26 tahun 2000 tidak menerangkan secara lebih rinci makna dari konsep meluas atau sistematik. Namun dikarenakan

UU No.26 Tahun 2000 merupakan adopsi dari dari Statuta Peradilan Pidana Internasional (Statuta Roma) maka penerapan konsep ini mengacu pada instrumen maupun hukum kebiasaan internasional. Terminologi "meluas (widespread)" didefinisikan sebagai suatu serangan yang dilancarkan dengan mengakibatkan jatuhnya banyak korban dari penduduk sipil dan juga dilancarkan terhadap lokasi yang berada pada lokasi geografis tertentu yang luas. Ini berarti seranganyang terjadi pada awalnya hanya terjadi pada satu lokasi tertentu dan kemudian akibat dari serangan awal tersebut kemudian terjadi serangan-serangan lain yang menyebar ke area lain yang berada pada daerah yang sama. Sedangkan kata sistematik berarti terjadinya serangan dilakukanatas dasar kebijakan atau rencana yang telah dipikirkan dengan matang (preconceived). Dengan demikian kata sistematik lebih menunjukan makna keberadaan sebuah kebijakan tertentu yang pembuktiannya dapat menjadi sangat subyektif dan sulit daripada kata meluas, yang pembuktiannya lebih obyektif dan umum.[1] Dengan adanya kata "atau" diantara kata sistematik dan meluas menunjukan bahwa hakim diperkenankan untuk dapat memilih untuk membuktikan salah satu unsur tersebut.

b. Diketahuinya bahwa serangan tersebut ditujukan secara langsung terhadap penduduk sipil Unsur ini menunjukan si pelanggar mengetahui secara sadar bahwa perbuatannya dilakukan dengan tujuan untuk menyerang penduduk sipil. Unsur pengetahuan biasa dibuktikan dengan adanya maksud dari pelaku tindak pidana. Pada beberapa tindak pidana, seperti pembunuhan dan pencurian, unsur pengetahuan pelaku dapat dibuktikan melalui unsur "dengan maksud" atau "dengan sengaja". Mengenai unsur "pengetahuan" ini dapat juga dilihat dari putusan Majelis Hakim pada kasus Kayishama, yang terjemahan bebasnya menyatakan bahwa: "Pelaku harus mengetahui bahwa perbuatan yang dilakukannya adalah kejahatan terhadap kemanusiaan dengan artian bahwa ia harus mengerti keseluruhan perbuatannya. [...] Bagian dari tindakanindividual yang termasuk dalam tindak pidana kejahatan terhadap kemanusiaan adalah tindakan yang mencakup kejahatan yang berdimensi luas; seoang tersangka harus mengetahui bahwa cakupan yang luas tersebut termasuk dalam tanggungjawabnya. Hal tersebut berdasarkan pengetahuannya tentang serangan, yang berarti bahwa tersangka harus mengetahui bahwa tindakannya adalah bagian dari serangan yang meluas atau sistematik yang ditujukan terhadap penduduk sipil dan merupakan bagian dari kebijakan atau suatu rencana, merupakan elemen yang harus dibuktikan pada tuntutan terhadap tersangka tersebut." Pada putusan pengadilan HAM AD Hoc dapat dilihat adanya korban dari penduduk sipil, baik orang-orang yang bersenjata maupun tidak bersenjata. Penduduk sipil disini terlepas dari apakah ia anak-anak atau wanita yang secara moral dapat dianggap wajib dilindungi melainkan siapa saja yang termasuk penduduk non angkatan bersenjata.
c. UnsurSerangan berupa pembunuhan dan penganiayaan Pembunuhan Pembunuhan yang dimaksud pada bagian ini adalah pembunuhan berencana sebagaimana dimaksud dalam pasal 340 KUHP. Menurut pasal tersebut pembunuhan dilakukan dengan sengaja dan direncanakan terlebih dahulu. Sebagai perbuatan yang disengaja, maka kematian korban

adalah tujuan utama yang dikehendaki oleh pelaku. Berdasarkan teori hukum pidana kesengajaan merupakan bagian dari kesalahan (schuld). Untuk mewujudkan kehendaknya pelaku melalui tiga tingkatan,yaitu:

Jadi kesengajaan adalah suatu kehendak untuk melaksanakan suatu tindakan yang didorong oleh pemenuhan nafsu, dengan kata lain kesengajaan ditujukan terhadap suatu tindakan tertentu. Kesengajaan dapat dibagi menjadi 3 (tiga) tingkatan, yaitu:

1.Kesengajaan sebagai maksud (oorgmerk) Dalam tingkatan ini kesengajaan berarti terjadinya suatu tindakan atau akibat tertentu adalah betul merupakan perwujudan dari maksud atau tujuan dan pengetahuan dari pelaku.
2. Kesengajaan sebagai keinsyafan kepastian (Opzet bij zekerheids of noozakelijkheids bewustzijn) Dalam hal ini yang menjadi patokan adalah seberapa jauh pengetahuan dari pelaku tentang tindakan dan akibat yang merupakan salah satu unsur dari delik yang terjadi.
3. Kesengajaan sebagai keinsyafan kemungkinan (dolus eventualis) Dalam tingkat ini yang menjadi patokan adalah sejauh mana pengetahuan dan kesadaran dari pelaku tentang tindakan dan akibat dari tindakannya yang mungkin akan terjadi. Dalam perumusan tindak pidana istilah "dengan sengaja" jugamengandung pengertian dikehendaki dan diinsyafi (willens en wetens). Adanya unsur kesengajaan dapat dilihat dari alat yang dipergunakan, sasaran dari serangan atau cara-cara yang dilakukannya dalam pembunuhan itu. Mengenai unsur berencana, dapat diketahui dari selisih waktu yang cukup antara adanya niat atau ide untuk melakukan pembunuhan dengan pelaksanaan pembunuhan tersebut. Hal ini berarti harus terpenuhi waktu yang cukup untuk memikirkan dengan tenang bagaimana melakukan pembunuhan yang dimaksud pelaku. Dilihat dari fakta hukum yang ada pada persidangan perkara pelanggaran ham brat Timor-Timur memang ada korban yang meninggal dunia, namun apakah benar bahwa pembunuhan tersebut dilakukan sebagai perbuatan kejahatan terhadap kemanusiaan, tentunya harus dihubungkan dengan unsur lainnya terutama unsur serangan yang meluas atau sistematik. Menurut pengalaman pengadilan pidana internasional seperti di ICTY dan ICTR, pembunuhan pada kejahatan terhadap kemanusiaantidak dapat dipersamakan dengan pembunuhan berencana biasa, karena dengan terbuktinya unsur serangan yang meluas atau sistematik yang akibat dari serangan tersebut menimbulkan jatuhnya korban penduduk sipil tertentu meninggal dunia maka unsur pembunuhan sudah dapat terbukti. Jadi tidak diperlukan lagi unsur perencanaan seperti pada pembunuhan berencana yang telah diatur dalam KUHP kita,

mengingat pembunuhan berencana pada KUHP dengan kejahatan terhadap kemanusiaan adalah dua tindak pidana yang sungguh-sungguh berbeda.

Penganiayaan Penganiayaan yang dimaksud sebagai bentuk kejahatan terhadap kemanusiaan berbeda dengan penganiayaan yang diatur dalam KUHP, karena penganiayaan disini harus didasarkan adanya alasan atau karakteristik tertentu dari korban yaitu didasarkan pada adanya perbedaan paham politik, ras, kebangsaan, etnis, agama, jenis kelamin atau alasan-alasan lain yang telah diakui secara universal sebagai hal yang dilarangmenurut hukum internasional. Dari fakta-fakta yang ada di persidangan dapat dilihat bahwa ada korban yang terluka, namun majelis hakim dan JPU tidak merinci secara lebih jauh apakah mereka itu benar-benar terluka akibat alasan-alasan tersebut diatas.

Hubungan Unsur Meluas atau Sistematik Dengan Permasalahan Tanggung Jawab Komandan dalam Undang-undang No. 26 tahun 2000. Tentang Pengadilan HAM Dalam khasanah hukum internasional dikenal adanya istilah "commander responsibility" yang artinya seorang komandan haruslah bertanggung jawab atas semua kejahatan dan pelanggaran yang terjadi di lapangan karena perintah maupun kelalaiannya. Ilustrasi mengenai permasalahan tanggung jawab komandan dapat dilihat dari Proses Pengadilan Penjahat Perang di Nuremburg usai Perang Dunia II. Pada waktu itu Majelis Hakim berpendapat bahwa seorang prajurit haruslah telah mengetahui apakah perintah atasan yang diberikan kepadanya masuk akal dan beralasan. Berdasarkan Konvensi Jenewa ada beberapa hal yang dilakukan oleh prajurit perang yang merupakan pelanggaran, seperti perintah menembak seseorang yang sakit atau tawanan yang sudah menyerah. Ketentuan tersebut dapat dilihat pada Konvensi Jenewa, yaitu: "Personstaking no active part in hostilities, including members of armed forces who have laid down their arms and those placed hors de Combat by sickness, wounds, detention, or any other cause, shall in all circumstances be treated humanly, without any adverse distinction founded on race, colour, religion or faith, sex, birth or wealth or any other similar criteria" Terjemahan bebas: "Orang-orang yang yang tidak terlibat langsung dalam suatu konflik, termasuk para prajurit yang telah pensiun dan tidak dapat melanjutkan perang karena sakit, terluka, dalam tahanan atau alasan lainnya, harus diperlakukan dengan baik, tanpa pembedaan yang didasarkan atas ras, agama atau keyakinan, jenis kelamin, kelahiran atau kriteria lain yang sejenis." Prinsip diatas berarti Komandan bertanggung jawab penuh atas segala tindakan yang dilakukan prajurit bawahannya,sepanjang tindakan tersebut termasuk dalam perintahnya.

Prinsip tanggung jawab komandan sebelumnya tidak dikenal dalam kerangka hukum nasional, dimana proses Pengadilan Militer tunduk pada Undang-undang Tentang Pengadilan Militer, Undang-undang No. 31 tahun 1997. Pada Undang-undang tersebut, tidak ada asas yang mengindikasikan mengenai tanggung jawab komandan, sehingga seringkali para prajurit bawahan menjadi “kambing hitam" atas perintah atasan yang dijalankannya. Setelah lahir Undang-undang Tentang Pengadilan HAM No.26 tahun 2000, mulailah dikenal asas tanggungjawab komandan. Hal ini diatur dengan tegas didalam pasal 42, yang berbunyi:

(1) Komandan militer atau seseorang yang secara efektif bertindak sebagai komandan militer dapat dipertanggungjawabkan terhadap tindak pidana yang berada dalam yurisdiksi pengadilan HAM, yang dilakukan oleh pasukan yang berada dibawah komando dan pengendaliannya yang efektif dan tindak pidana tersebut merupakan akibat dari tidak dilakukan pengendalian pasukan secara patut, yaitu:
a. komandan militer atau seseorang tersebut mengetahui atau atas dasar keadaan saat itu seharusnya mengetahui bahwa pasukan tersebut sedang melakukan atau baru saja melakukan pelanggaran HAM yang berat; dan
b.komandan militer atau seseorang tersebut tidak melakukan tindakan yang layak dan diperlukan dalam ruang lingkup kekuasannya untuk mencegah atau menghentikan perbuatan tersebutatau menyerahkan pelakunya kepada pejabat yang berwenang untuk dilakukan penyelidikan, penyidikan dan penuntutan. Pada pasal tersebut pengertian tanggung jawab komandan diperluas dengan kata “seseorang yang secara efektif bertindak sebagai komandan militer", jadi bukan hanya dari kalangan militer saja yang dapat menjadi subyek dari asas ini, melainkan juga mencakup Kepolisian dan Pihak Sipil lainnya. Hal ini dapat dilihat pada Kasus Timor-Timur sebagai contoh, dimana Bupati dan Gubernur adalah orang yang dapat dipertanggungjawabkan berdasarkan asas tanggung jawab komandan, karena mereka secara aktif atau karena kelalaiannya melakukan pelanggaran HAM melalui bawahannya. Menurut Todung Mulya Lubis, hal ini juga dapat berlaku bagi Komandan Milisi, yang dicantumkan pada pasal 42 ayat (2) Undang-undang Tentang Pengadillan HAM, UU No. 26 tahun 2000. Prinsip tanggung jawab komandan merupakan penyimpangan dari asas dasar dalam hukum pidana kita, yaitu pertanggungjawaban pribadi. Sedangkan dalam prinsip ini ada yang dikenal dengan komandan (commander) dan pelaksana lapangan (perpetrator). Pada prinsip ini komandan berdasarkan kebijakan tertentu memberikan perintah kepada bahwahannya untuk melaksanakan perintahnya, atau komandan tersebut mengetahui bahwa tindakan yang dilakukan bawahannya merupakan pelanggaran, namun ia tidakmengambil tindakan terhadap bawahannya tersebut. Hal ini yangkemudian berkaitan dengan unsur "meluas atau sistematik" pada kejahatan terhadap kemanusiaan. Tanggung jawab komandan dalam kaitannya dengan unsur "meluas atau sistematik" ternyata mempunyai peran yang cukup besar. Dari uraian mengenai unsur tersebut diatas dapat dilihat bahwa unsur tersebut berkaitan dengan adanya "kebijakan" untuk melakukan tindak pidana

kejahatanterhadap kemanusiaan. Kebijakan biasa diambil oleh para petinggi atau pejabat atas suatu permasalahan tertentu, untuk kemudian kebijakan tersebut dijalankan oleh bawahannya. Klausa “serangan yang meluas atau sistematik yang diarahkan terhadap penduduk sipil” dipahami untuk memberi makna pada rangkaian tindakan yang melibatkan berbagai penugasan, seperti yang tercantum dalam beberapa tindakpidana yang termasuk dalam pasal 9 Undang-undang Tentang Pengadilan HAM, UU No. 26 tahun 2000. Sebagai contoh adalahpembunuhan sebagai suatu bentuk kejahatan terhadap kemanusiaan. Unsur dari pembunuhan itu adalah:

1. Pelanggar membunuh satu atau lebih dari satu orang
2. Tindakan pembunuhan itu dilakukan sebagai suatu bagian dari suatu serangan yang sifatnya meluas atau sistematik yang diarahkan terhadap penduduk sipil
   3.Pelanggar mengetahui bahwa tindakannya adalah bagian dari atau memaksudkan bahwa tindakannya itu adalah bagian dari suatu serangan yang sifatnya meluas atau sistematik terhadap penduduksipil. Dari unsur tersebut dapat dilihat hubungan unsur serangan yang meluas atau sistematik dengan prinsip tanggung jawab komandan. Jika seorang komandan adalah perencana serangan pembunuhan itu, tentunya tidak terlalumenjadi masalah untuk mencari pelakunya, juga jika disatu pihak komandan mengetahui bahwa serangan yang sifatnya meluas atau sistematik sedang berlangsung dan ia sebagai seorang komandan yang bertanggungjawab gagal menghentikan atau bahkan tidak mencegahnya sama sekali. Namun persoalan muncul ketika komandan tersebut tidak mengetahui telah terjadi serangan yang sifatnya meluas atau sistematik tersebut, kriteria yang kemudian disimpulkan oleh pembuat undang-undang terhadap masalah itu adalah bahwa komandan wajib memberikan perhatian yang penuh kepada pasukannya, sehingga ia seharusnya sadar akan apa yang terjadi, termasuk jika seranganitu bersifat meluas atau sistematik. Pada saat terjadi kondisi ini prinsip tanggung jawab komandan akan semakin terlihat peranannya. Pada persidangan perkara pelanggaran HAM berat di Timor-Timur untuk tidak dapat ditemui satu pun keterangan saksi yang menyatakan bahwa benar antara para terdakwa dan kelompok pro integrasi yang dianggap sebagai pelaku langsung (perpetrator) ada hubungan atasan-bawahan, sehingga alur sistematik sebuah rencana yang direncanakan dengan matang untuk mewujudkan sebuah serangan terhadap penduduk sipil (preconceived) tidak dapat terpenuhi. Majelis Hakim dan JPU juga seharusnya dapat membuktikan dengan jelas struktur perintah dari atasan (terdakwa) kepada bawahan yang dianggapsebagai pelaku lapangan (perpetrator) Sedangkan untuk analisa formil, kami berpendapat dari 7 putusan Majelis hakim Ad Hoc terdapat beberapapenyimpangan dari ketentuan yang ada, antara lain:
   1.Pasal 160 ayat (1) KUHAP menyatakan bahwa saksi yang pertama kali didengar keterangannya adalah saksi korban. Namun dari beberapa kali pemanggilan saksi yang dilakukan Jaksa Penuntut Umum, tidak ada saksi korban yang dihadapkan lebih dahulu dari saksi lainnya. Baru pada akhir-akhir tahap pemanggilan saksi, Jaksa Penuntut Umum dapat menghadapkan saksi korban ke persdiangan, hal ini tentunya telah bertentangan dengan urutan proses pemeriksaan saksi yang telah ditentukan oleh KUHAP.

2.Pada pasal 160 ayat (2) KUHAP, Majelis Hakim akan menanyakan beberapa pertanyaan standar kepada saksi sebelum ia memberikan keterangannya, salah satunya adalah apakah ia terikat hubungan pekerjaan dengan terdakwa. Walaupun tidak ada sanksi khusus apabila seorang saksi mempunyai hubungan pekerjaan dengan terdakwa, namun tentunya hal tersebut akan mempengaruhi penilaian terhadap keterangan yang diberikannya, terutama jika ia memang mempunyai atau pernah mempunyai hubungan pekerjaan dengan terdakwa. Dalam konteks Pengadilan HAM ini, khususnya untuk pembuktian adanya hubungan atasan-bawahan dan tanggungjawab komandan, tentu hubungan pekerjaan antara saksi dan terdakwa menjadi sangat riskan, karena saksi dapat saja memberikan kesaksian yang bersifat subyektif, walaupun nilai pembuktian keterangan saksi adalah bebas, yaitu diserahkan pada Majelis Hakim untuk menerima atau tidakketerangan saksi tersebut. Pada persidangan ini saksi-saksi yang dipanggil oleh Jaksa PenuntutUmum, dan seharusnya merupakan saksi A Charge atau saksi yang akan memberikan keterangan yang akan memberatkan posisiterdakwa dan menguatkan dakwaan Jaksa Penuntut Umum, ternyata sebagian besar mempunyai hubungan pekerjaan dengan terdakwa, selain itu keterangan yang mereka berikan juga bersifat sangat meringankan terdakwa dan bukan sebaliknya, sehingga upaya Jaksa Penuntut Umum dan Majelis Hakim untuk membuktikan dakwaanmenjadi sia-sia dan sering berakhir dengan keterangan-keterangan saksi yang pada intinya menyatakan bahwa terdakwa tidak bersalah. Saksi A de Charge selayaknya dipanggil oleh Terdakwa atau Penasehat Hukumnya untuk menciptakan alibi dan pembelaan. Jadi pada persidangan ini Jaksa Penuntut Umum terlihat tidak siapuntuk menghadirkan saksi-saksi yang akan menguatkan dakwaannya.
3.Keterangan yang diberikan saksi haruslah merupakan keterangan yang didapat karena ia melihat, mendengar dan mengalami sendiri tindak pidana itu, dan saksi berkewajiban memberi tahukan darimana pengetahuannya itu berasal (Pasal 1 angka 27 KUHAP). Pada persidangan ini beberapasaksi justru memberikan keterangan yang didapatkannya dari pihak lain, seperti dari laporan bawahan atau atasan atau pihak lain mengenai seputar tindak pidana yang didakwakan. Selain itu saksi-saksi juga seringkali menyampaikan pendapat pribadi atau opininya untuk menjawab pertanyaan-pertanyaan yang diajukan. Saksi seperti ini dikenal dengan saksi testimonium de auditu, sehingga keterangan yang didapatkan dari pihak lain tersebut, seharusnya tidak dianggap sebagai bagian dari keterangan saksi yang ia berikan. Salah satu contoh dari pernyataan saksi yang bersifat opini adalah anggapan bahwa penyebab awal kerusuhan dan kemarahan kelompok pro integrasi adalah karena kecurangan-kecurangan yang dilakukan oleh pihak UNAMET dalam melaksanakan jajak pendapat. Walaupun banyak pernyataan-pernyataan lain yangbersifat serupa, yaitu menyampaikan pendapat dan auditu namun Majelis Hakim tidak melakukan tindakan tegas terhadap hal ini. Kondisi tersebut jelas bertentangan dengan syarat sahnya keterangan saksi yang diatur oleh KUHAP,khususnya pada pasal 185 ayat (5) yang menerangkan bahwa baik pendapat maupun rekaan, yang diperoleh dari hasil pemikiran saja, bukan merupakan keterangan saksi. KUHAP telah menyatakan bahwa sistem pembuktian yang dianut pada pengadilan pidana di Indonesia adalah sistem pembuktian berdasarkan undang-undang secara negatif. Sistem pembuktian ini merupakan teori antara sistem pembuktian berdasarkan undang-undang secara positif dengan sistem pembuktian berdasarkan keyakinan hakim belaka. Berdasarkan teori ini sistem pembuktian adalah salah tidaknya seorang terdakwa ditentukan oleh keyakinan hakim yang didasarkan kepada cara dan dengan alat-alat bukti yang sah menurut undang-undang.

Pada teori ini ada dua komponen utama untuk menentukan salah tidaknya seorang terdakwa menurut sistem pembuktian undang-undang secara negatif, yaitu:

1.pembuktian harus dilakukan menurut cara dan dengan alat-alat bukti yang sah menurut undang-undang. keyakinan hakim yang diambil juga harus berdasarkan atas cara dan dengan alat-alat bukti yang sah menurut undang-undang. Hal tersebut ditegaskan dalam pasal 183 KUHAP, yaitu: "Hakim tidak boleh menjatuhkan pidana kepada seseorang kecuali apabila dengan sekurang- kurangnya dua alat bukti yang sah ia memperoleh keyakinan bahwa suatu tindak pidana benar- benar terjadi dan bahwa terdakwalah yang bersalah melakukannya." Sedangkan dari fakta-fakta yang ada kebanyakan alat bukti yang diajukan adalah alat bukti keterangan saksi, ahli dan keterangan terdakwa. Sementara banyak saksi yang sebenarnya tidak berkompeten untuk menympaikan kesaksiannya, sehingga alat-bukti yang dihadapkan seringkali tidak saling bersesuaian. Karena itu Majelis Hakim, terutama Majelis Hakim Ad Hoc untuk perkara pelanggaran HAM berat, perlu lebih hati-hati dalam menerapkan hukum dan mengambil putusan, agar proses pengadilan dapat berjalan sesuai prosedur yang berlaku. Perkara pelanggaran HAM berat memang mendapat sorotan lebih, baik dari dalam negeri maupun luar negeri, namun hal itu bukan berarti putusan-putusan yang diambil lebih banyak memperhatikan segi politis daripada keadilan dan kebenaran sesuai peraturan yang berlaku. Kita harus mengingat bahwa tujuan dari pengadilan pidana adalah mencari kebenaran materiil yang tentunya didasarkan pada apa yang terungkap di persidangan, berdasarkan prinsip itu diharapkan Majelis Hakim mempunyai koridor atau rambu- rambu dalam proses pembuatan putusannya. Semua unsur dakwaan tersebut akan diuraikan Pasal per Pasal:
1. Pasal 42 ayat (2) huruf a UU No. 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan HAM, unsur- unsurnya:
a.Seorang atasan, baik polisi maupun sipil. Dalam Kasus, terdakwa adalah merupakan Kepala Kepolisian Daerah Timor-Timur dalam kurun waktu bulan Juni 1998 sampai dengan bulan September 1999 dan sebagai Komandan pada Komando Pengendalian Keamanan di Timor-Timur, yang mempunyai wewenang dan tanggung jawab untuk menjaga pelaksanaan keamanan, ketertiban masayarakat, penegakkan hukum dan pelayanan masyarakat maupun pembinaan serta memberi petunjuk-petunjuk operasional terhadap Polres-Polres berikut jajarannya yang berada di wilayahnya. Unsur initerpenuhi.
b.Bertanggung jawab secara pidana terhadap pelanggaran HAM yang berat. Bertanggung jawab secara pidana.

Sebagai seoarang atasan, maka mempunyai tanggung jawan terhadap perbuatan anak buahnya selama perbuatan anak buah tersebut masih dalam garis lingkup pekerjaan yang dibebankan kepadanya. Apabila anak buah tersebut melakukan pelanggaran, maka atasan juga mempunyai tanggung jawab atas pelanggaran tersebut.

Dalam, kasus tentunya terdakwa selaku Kepala Kepolisian Daerah serta Komandan pada Komando Pengendailan Keamanan di Timor-Timur berdasarkan Tri Partit tanggal 5 Mei 1999 mempunyai kewenangan dan tanggung jawab menjaga ketertiban serta keamanan dan melakukan koordinasi serta petunjuk operasional terhadap Polres-Polres berikut jajarnnya, jika Polres-Polres berikut jajarannya tersebut tidak dapat melaksanakan tugasnya dengan baik bahkan sampai mengakibatkan terjadinya pelanggaran HAM yang berat, maka dalam hal ini Kapolda pun ikut bertanggung jawab atas apa yang terjadi dengan kata lain bahwa atasan tersebut yaitu Kapolda tidak dapat melaksanakan tugasnya dengan baik dan bertanggung jawab secara pidana apabila terjadi pelanggaran HAM yang berat.

Unsur initerpenuhi, namun harus terlebihdahulu dibuktikan apakah unsur pelanggaran HAM yang berat tersebut juga telah terpenuhi. Apabila unsur pelanggaran HAM yang berat dilakukan oleh bawahannya terpenuhi, maka terdakwa selaku Kapolda dan Komandan pada Komando Pengendailan Keamanan Timor-Timur ikut bertanggung jawab atas pelanggaran HAM berat yang terjadi.

Terhadap pelanggaran HAM yang berat.

Telah dinyatakan sebelumnya, yang dimaksud dengan pelanggaran HAM yang berat menurut ketentuanPasal 9 UU No. 26 tahun 2000 tentang Pengadilan HAM. Untuk membuktikannya perlu diraikan mengenai unsur-unsur terhadap apa yang dimaksud dengan pelanggaran HAM yang berat. Perbuatan

Mengacupada suatu tingkah laku atau tindakan.

Dalam kasus, peristiwa yang terjadi pada saat jajak pendapat untuk menentukan nasib rakyat Timor-Timur adalah berupa penyerangan, pembunuhan terhadap massa kelompok Pro Integrasi/otonomi, serta adanya penyenderaan 2 (dua) orang anggota massa dari kelompok Pro Integrasi yang dilakukan oleh kelompok pro kemrdekaan di bawah pimpinan Jacinto Da Costa. Atas tindakan tersebut, kemudian terjadi tindakan balasan yang dilakukan oleh kelompok Pro Integrasi.Sehingga akaibat serangan tersebut mengakibatkan korban meninggal dari masyarakat sipil, danterjadi kekacauan serta pembakaran.

Serangan yang meluas atau sistematik.

Mengenai definisi "serangan yang meluas dan sistematis", dalam UU No. 26 Tahun 2000 tidak dijelaskan secara terperinci makna kata tersebut. Untuk dapat memahami unsur dari "serangan yang meluas dan sistematik" perlu diuraikan terlebih dahulu maknanya satu persatu dari kata "meluas"dan "sistematik" itu sendiri, sehingga dapat dipahami secara keseluruhan makna dari "seranganyang meluas dan sistematik. Terminologi "meluas" (widespread) didefinisikan sebagai seranganyang dilancarkan dengan mengakibatkan jatuhnya banyak korban dari penduduk sipil dan jugadilancarkan terhadap lokasi yang berada pada lokasi geografis tertentu yang luas. Ini

berarti serangan yang terjadi pada awalnya hanya terjadi pada satu lokasi tertentu dan kemudian akibat dari serangan awal tersebut kemudian terjadi serangan-serangan lain yang menyebar ke area lain yang berada pada daerah yang sama.2 sedangkan istilah “sistematik" berarti terjadinya serangandilakukan atas dasar kebijakan atau rencana yang telah dipikirkan dengan matang (preconceived).3 Ditujukan secara lansung terhadap penduduk sipil. Menurut penjelasan Pasal 9 UU No. 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan HAM, yang dimaksud dengan serangan yang ditujukan secara langsung terhadap penduduk sipil adalah suatu rangkaian perbuatanyang dilakukan terhadap penduduk sipil sebagai lanjutan kebijakan penguasa atau kebijakanyang berhubungan dengan organisasi.

C.Dilakukan oleh bawahannya yang berada di bawah kekuasaan dan pengendaliannya yang efektif. Sebagai seorang pemimpin, sesuai dengan ketentuan Undang-Undang No. 5 Tahun 1974 tentang Pokok-Pokok Pemerintahan di Daerah bertugas memimpin penyelengaraan dan bertanggung jawab sepenuhnya terhadap jalannya Pemerintahan Daerah dan karena jabatannya tersebut bertanggung jawab dalam pembinaan ketentraman dan ketertiban wilayah dan berkewajiban menentukan kebijaksanaan untuk meniadakan atau mencegah terjadinya gangguan baik preventif maupunrepresif, dan dalam hal ini juga bertanggung jawab atas perbuatan bawahannya sepanjangtugas tersebut masuk dalam ruang lingkup jalannya pemerintahan di daerah. Dalam kasus, terdakwa selaku Kapolda maupun selaku Kodal di Timor-Timur mempunyai kewenangan dan kewajiban serta tanggung jawab Kamtibnas di wilayah Timor-Timur. Berdasarkan Keppres No. 43 Tahun 1999 tanggal 18 Mei 1999 tentang Pengamanan Pelaksanaan Persetujuan anatar R.I. dengan Portugalmengenai masalah Timor-Timur, diadakan jajak pendapatbagi rakyat Timor-Timur untuk menetukan pendapat menegai lepas tidaknya wilayah Propinsi Timor-Timur dari wilayah R.I., atas adanya jajak pendapat tersebut terdakwa bertugas untuk melakukan penertiban karena pada saat itu situasi memanas sehingga terjadi perselisihan, permusuhan, dan pertikaian antara masyarakat kelompok pro integrasi antara lain terdiri dari massa Altarak, massa Besi Merah Putih maupun Pam Swakarsa dengan masyarakat pro kemerdekaan akibat mempertahankan kepentingan kelompok masing-masing. Pada saat itu terjadi penembakan dan penyerangan oleh kelompok pro kemerdekaan dan mendapat serangan balasan dari masayarakt pro integrasi di kediaman pastur Rafael Dos Santos di Kabupaten Liquisa, namun dalam hal ini tidak dilakukan tindakan pencegahan maupun tindakan penghentian dari aparat keamanan khususnya pihak Kepolisian Resort Liquisa, atau setidaknya berusaha melucuti atau merampas senjata rakitan maupun senjata tajam lainnya yang di bawa oleh kedua massa tersebut. Sehinggatindakan tersebut menyebabkan korban jiwameninggal dunai yang berasal dari penduduksipil. Sudah sewajarnya dan sepatutnyalah terdakwa selaku Kapolda bertanggung jawab atas tindakan pencegahan yang tidakdilakukan oleh Resort Liquisa yang berada di bawah kekuasan terdakwa, sehingga hal tersebut menyebabkan timbulnya korban jiwa. Tindakan bawahanterdakwa dengan tidak melakukan pengamanan ataupun melucuti senjata pada saat terjadi pertikaian antara massa pro integrasi dengan massa pro kemerdekaan sehingga meninbulkan korban jiwa, merupakan tanggung jawab terdakwa selaku Kapolda yang bertugas dan bertanggung jawab secara keseluruhan atas keamanan dan ketertiban yang terjadi di Timor-timur.

Unsur initerpenuhi.

d. Atasan tersebut tidak melakukan pengendalian terhadap bawahannya secara patut dan benar. Sudah sewajarnya dan menjadi tugasnya bahwa seorang atasan secara internal melakukan pengendalian terhadap bawahannya secara patut dan benar sepanjang dalam ruang lingkup pekerjaanyya sebagaimana yang diatur dalam peraturan baik secara internail maupun sesuai dengan apa yang ditentukan dalam Undang-Undang atau peraturan lainnya. Dalam kasus, terdakwa selaku Kepala Kepolisian Daerah Timor-Timur dan Komandan pada KomandoPengendailan Keamanan di Timor-Timur berwenang dan bertanggung jawab menjaga pelaksanan keamanan, ketertiban masayarakat, penegakan hukum dan pelayanan masyarakat maupun pembinaan serta memberi petunjuk-petunjuk operasional terhadap Polres-Polres beriktu jajaran yang ada di wilayahnya. Peristiwa pelanggaran Ham yang berat yang terjadi di wilayah kekuasaan terdakwa, dimana dalam hal ini terdakwa selaku atasan yang membawahi Polres Dilli, Polres Liquisa, Polres Covalima berikut jajarannya maupun kelompok Milisi antara lain kelompokAltarak, kelompok Besi Merah Putih (BMP), maupun Pam Swakarsa yang berada di bawah pengendaliannya dalam bidang KAMTIBNAS, Unsur initerpenuhi.
e.Atasan tersebut mengetahui atau secara sadar mengabaikan informasi. Bahwa atasan tersebut mengetahui atau secara sadar mengabaikan informasi yang didapatnya tentang adanya dugaan akan terjadinya suatu tindakan yang dapat mengakibatkan suatu pelanggaran HAM yang berat. Apabila atasan tersebut sebelumnya telah mengetahu akan adanya indikasi terjadinya itndakan pelanggaran HAM yang berat, baik itu melalui informasi yang didapatnya secara langsung atau tidak langsung ataupun berdasarkan pengetahuannya secara langsung, namun atasan tersebut tidak melakukan tindakan pencegahan agar pelanggaran HAM yang berat tidak terjadi, maka atasan tersebut dikatakan telah mengabaikan informasi tersebut secara sadar atau mengetahuinya dengan sendirinya. Sehingga dalam hal ini atasan tersebut ikut bertanggung jawab atas pelanggaran HAM yang berat yang telah dilakukan oleh bawahannya. -à Dalam kasus, pada saat akan dilangsungkannya jajak pendapat rakyat Timor-Timur situasi mulai memanas dimana terjadi penyerangan terhadap massa kelompok pro kemerdekaan kepada kelompok massa pro integrasi dan kemudian terdapat serangan balasan, sehingga terjadi pertikaian dan pembunuhan. Setelah adanya penyerangan tersebut, kemudian Wakapolda melaporkan kejadiannya kepada Kapolda yang baru tiba dari Jakarta, dan saat itu Kapolda menginstruksikan kepada Kapolres Liquisa untuk melakukan penyidikan terhadap pelaku baik dari kelompok pro integrasi maupun dari kelompok pro kemerdekaan. Dalam kasus terdakwa selaku petugas kamtibnas yang sebelumnya telah mengetahui akan adanya pertikaian dengan niatyang diucapkan oleh salah satu wakil panglima pasukan pejuang integrasi yaitu Eurico Gutters yang menyampaikan pidatonya pada hari sabtu tanggal 17 April 1999 di kantor Gubernur Timor-Timur yang dihadiri oleh beberapa orang pejabat diantaranya Gubernur Timor-Timur Abelio Jose Soares, Eurico Gutters, serta pihak Polres Dilli, dimana dalam pidatonyadikeluarkankata-kata:

Semua pimpinan CNRT harus dihabiskan; Bunuh para pimpinan CNRT; Orang-orang yang Pro Kemerdekaan harus dibunuh; Bunuh Manuel Viegas Carrascalao; Keluarga Carracalao harus dibunuh; Bunuh Leandro Isaac, David Dias Ximenes, Manuel Viegas Carrascalao, Bunuh Kelaurga Manuel Carrascalao. Atas pengeluaran kata-kata tersebut, Polres Dilli seharusnya melakuakn pencegahan dan melarang pengeluaran kata-kata tersebut. Namun hal tersebut tidak dilakukan oleh Polres Dilli, dan terdakwa selaku Kapolda yang mengetahui pengeluaran kata-kata tersebvut seharusnya melakukan suatu tindakan pencegahan, namun hal tersebut tidak dilakukan. Sehinnga unsur "atasan tersebut mengabaikan informasi' telah terpenuhi.

f.Secara jelas menunjukkan bahwa bawahannya sedang melakukan atau baru saja melakukan pelanggaran HAM yang berat. Tindakan pelanggaran HAM yang berat tersebut dilakukan oleh bawahannya dengan suatu tindakanyang jelas dan nyata, dimanaatasan tersebut sebenarnya mengetahui tindakan bawahannya tersebut. -à Dalamkasus, tindakan pihak Kepolisian Resort Liquisa selaku aparat keamanan yang berada di bawah kekuasaan dan kewenangan terdakwa, yaitu dengan tidak melakukan tindakan penghentian atau setidak-tidaknya berusaha merampas atau melucuti senjata rakitan maupun senjata tajam yang di bawa oleh massa kelompok pro integrasi maupun massa kelompok pro kemerdekaan serta mengabaikan adanya bentrok fisik antara massa kelompok pro integrasi dengan massa pro kemerdekaan sehingga menimbulkan korban jiwa yangberasal dari penduduk sipil, padahal diketahuinya bahwa seharusnya sebagai aparat keamanan bertugas dan wajib melakukan pengamanan dan tindakan baik preventif maupun represif apabila terjadi hal-hal yang dapat mengganggu ketertiban bahkan sampai meninbulkan korban jiwa, sehingga perbuatan tersebut mengakibatkan terjadinya pelanggaran HAM yang berat. Dalam hal ini terdakwa seharusnya dapat melakukan tindakan pencegahan dan tindakan yang tegas agar tidak terjadi pelanggaran HAM yang berat. Unsur initerpenuhi.
Pasal 42ayat (2) b UU No, 26 Tahun 2000, unsur-unsurnya:

2.
a. Atasan tersebut tidak mengambil tindakan yang layak dan diperlukan dalam lingkup kewenangannya. Menurut ketentuan UU No. 5 Tahun 1974 tentang Pokok-Pokok Pemerintahan di Daerah, terdakwa selaku Gubernur dan selaku Kepala Pemerintahan di Propinsi Timor-Timur bertugas memimpin penyelenggaraan dan bertanggung jawab sepenuhnya terhadap jalannya Pemerintahan

Daerah dan karena jabatannya tersebut terdakwa bertanggung jawab dalam pembinaan ketentraman dan ketertiban wilayah dan berkewajiban menentukan kebijaksanaan untuk meniadakan atau mencegah terjadinya gangguan baik preventif maupun represif. Sudah sewajarnya terdakwa berkoordinasi dengan aparat keamanan untuk mencegah atau menghentikan perbuatan bawahannya, apabila bawahannya tersebut melakukan tindakan yang dapat mengganggu ketertiban dan ketentraman masyarakat. Menjelang dan pada saat diadakannya jajak pendapat rakyat Timor-Timur di beberapa daerah di Timor-Timur seperti di Kabupaten Liquisa, kabupatenDilli/Kota Administratif Dillidan Kabupaten Covalima, terjadi penyerangan-penyerangan. Sehingga dalam hal ini terdakwa mempunyai kewajiban untuk menjaga ketentraman dan ketertiban serta melakukan tindakan baik preventif maupun represif terhadap semua tindakan yang dapat mengakibatkan ketidak tentraman dan ketidak tertiban serta tindakan-tindakan lain yang masuk dalam lingkup hukum pidana seperti pembunuhan, pengerusakan, serta pembakaran yang dapat terjadi di daerah yang masih dalam kekuasaannya. Selain itu terdakwa juga mempunyai kewenangan untuk melakukan koordinasi, pengendalian serta pengawasan terhadap bawahannya apabila bawahannya tersebut melakukan tindakan yang dapat mengakibatkan terjadinya ketidak tentraman dan ketidak tertiban yang terjadi. Apabila hal tersebut terjadi, terdakwa berwenang untuk melakukan tindakan secara tegas terhadap bawahannya yang melakukan pelanggaran. --à Dalam kasus, pada saat diadakannya jajak pendapat untuk rakyat Timor-Timur, di Kabupaten Liquisa telah terjadi tindakan berupa penyerangan oleh kelompok massa pro integrasi ke komplek Gereja Liquisa, atas penyerangan tersebut dilakukan penembakan oleh massa kelompok pro kemerdekaan, dan kemudian oleh massa kelompok pro integrasi dilakukan serangan balasan. Dalam hal ini Kepolisian Resort Liquisa, yang beradadi bawah kekuasaan terdakwa tidak melakukan tindakan pencegahan atau tidak berusaha merampas senjata rakitan ataupun melucuti senjata tersebut, sedangakan tindakan pengamanan merupakan tugas dan kewajiban dari Kepolisian Resort Liquisa karena tindakan tersbut berada di wilayah dan termasuk kewenangan Polres Liquisa. Akibat tidak adanya tindakan pencegahan tersebut, telah menimbulkan korban jiwa penduduk sipil. Di Kabupaten Dilli, pada saat upacara tanggal 17 April 1999 di Kantor GubernurTimor-Timur, Eurico Gutteres memberikan kata-kata yang intinya berupa penghasutan agar membunuh yang diantaranya agar membunuh Manuel Viegas, Liandro Isaac dan yang lainnya. Atas ucapan tersebut yang juga didengar oleh pihak Polres Dilli, tidak segara dilakukan tindakanagar pembunuhan tersbut tidak terjadi. Sehingga tidak dapat dihindari, telah terjadi pembakaran dan pengerusakan di rumah Viegas Carascalao yang menimbulkan korban jiwa penduduksipil sejumlah 12 (dua belas) orang. Kemudian di wilayah Polres Dilli juga terjadi penyerangan yang dilakukan oleh massa kelompok pro integrasi dengan mempergunakan senjata tajam kepada massa kelompok pro kemerdekaan, sehingga menimbulkan korban jiwa dari penduduk sipil. Bahwa penyerangan tersebut telah dilaporkan kepada Kapolres Dilli amupun anggota Polri yang bertugas dilapangan kepada Kapolda dengan menggunakan HT, dan pada waktu ituKapolda memberi arahan agar melokalisir kejadian tersebut namun tidak dilakukan oleh Kepolisian Resort Dilli dan bahkan juga tidak melakukan tindakan pencegahan. Sehingga dalam hal ini terdakwa tidak mengambil tindakan yang layak dan diperlukan dalam lingkup kewenangannya. Unsurini terpenuhi.

b.Atasan tersebut tidak melakukan pencegahan atau menghentikan perbuatan tersebut atau menyerahkan pelakunya kepada pejabat yang berwenang untuk dilakukan penyelidikan, penyidikan dan penuntutan. Seperti apa yang telah diuraikan pada point (a) diatas, bahwa terdakwa tidak melakukan tindakan yang layak untuk melakukan pencegahan atau menghentikan perbuatan yang telah dilakukan bawahannya, padahal terdakwa secara sadar mengetahui tindakan bawahannya tersebut. Terdakwajuga tidak melaporkan mengenai tindakan bawahannya tersebut. Unsur ini terpenuhi.
3. Pasal7 huruf b UU No. 26 Tahun 2000,unsur-unsurnya: Pelanggaran HAM berat tersebut masuk kategori kejahatan kemanusiaan. Menurut penjelasan Pasal 7 UU No. 26 Tahun 2000 bahwa kejahatan genosida dan kejahatan terhadap kemanusiaan dalam ketentuan ini sesuai dengan Rome Statute of The International CriminalCourt (Pasal 6 dan Pasal 7). Untuk itu perlu dipahami apa maksud dari kejahatan terhadap kemanusiaan. Menurut Pasal 9 UUNo. 26 Tahun 2000, kejahatan terhadap kemanusiaan adalah salah satu perbuatan yang dilakukan sebagai bagian dari serangan yang meluas atau sistematik yang diketahuinya bahwa serangan tersebut ditujukan secara langsung terhadap penduduksipil, berupa: pembunuhan; pemusnahan; pengusiran atau pemindahan penduduk secara paksa; perampasan kemerdekaan atau perampasan kebebasan fisik lain secara sewenang-wenang yang melanggar (asas-asas) ketentuan pokok hukum internasional; penyiksaan; perkosaan, perbudakan seksual, pelacuran secara paksa, pemaksaan kehamilan, pemandulan atau sterilisasi secara paksa atau bentuk-bentuk kekerasan seksual lain yang setara; penganiayaan terhadap suatu kelompok tertentu atau perkumpulan yang didasari persamaan paham politik, ras, kebangsaan, etnis, budaya, agama, jenis kelamin, atau alasan lain yang telah diakui secara universal sebagai hal yang dilarang menurut hukum internasional; penghilangan orang secara paksa; atau kejahatan apartheid. Unsur initerpenuhi.
4. Pasal9 huruf a UU No. 26 Tahun 2000, unsur-unsurnya: Telah diuraikan pada point yang membahas mengenai penguraian unsur "terhadap pelanggaran HAM yang berat" Sedangkan mengenai unsur pembunuhan pada Pasal 9 huruf a UU No. 26 Tahun 2000 akan dikaitkan pada definisi pembuhunan itu sendiri, sepertiapa yang tercantum dalam Pasal 338 Kitab Undang-Undang Hukum Pidana. Bahwa pembunuhan adalah perbuatan yang mengakibatkan kematian orang, sedangkan kematian itu disengaja, artinya dimaksud, termasuk dalam niatnya.4 -à Dalam kasus, perbuatan yang dilakukan oleh bawahan terdakwa masuk kategori tindakan pelanggaran HAM yang berat yang dilakukan di Kabupaten Liquisa, Kabupaten Dilli/Kota Administratif Dilli dan Kabupaten Covalima yang masuk dalam wilayah Timor-Timur yang berupa tindakan pembunuhan terhadap warga sipil sehingga menimbulkan korban jiwa meninggal

dunia., diantaranya 12 (dua belas) oaring penduduk sipil meninggal di kediaman Manuel Viegas Carascalao, 13 (tiga belas) orang meninggal di kediaman Uskup Bello. Unsur initerpenuhi.

Pasal 37 UU No. 26 Tahun 2000,unsur-unsurnya:

5. Merupakan ancaman pidana terhadap pelaku pelanggaran Ham yang berat, dimana dinyatakan Setiap orang yang melakukan perbuatan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 9 huruf a, b, d, e, atau j dipidana dengan pidana mati atau pidana penjara seumur hidup atau pidana penjara paling lama 25 (dua puluh lima) tahun dan paling singkat 10 (sepuluh) tahun. -à Dalam kasus, dimana unsur Pasal 9 huruf a telah terpenuhi, maka ancaman pidana yang dapat dikenakan terhadap terdakwa telah sesuai dengan ketentuan Pasal 37 UU No. 26 Tahun 2000. Dakwaan Kedua: Pasal 42 ayat (2) a dan b jis Pasal 7 huruf b, Pasal 9 huruf h, Pasal 40 UU No. 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan HAM.
6. Pasal 42 ayat (2) huruf a UU No. 26 Tahun 2000, unsur-unsurnya: Sama dengan penjelasan butir 1 di atas.
7. Pasal42 ayat (2) huruf b UU No. 26 Tahun 2000, unsur-unsurnya: Sama dengan penjelasan butir 2 di atas.
8. Pasal7 huruf b UU No. 26 Tahun 2000, unsur-unsurnya: Sama dengan penjelasan butir 3 di atas.
9. Pasal9 huruf h UU No. 26 Tahun 2000, unsur-unsurnya:
   a.Penganiayaan Definisi mengenai penganiayaan tidak dijelaskan dalam Undang-undang. Menurut Yurisprudensi, maka yang diartikan dengan penganiayaan yaitu sengaja menyebabkan perasaan tidak enak (penderitaan), rasa sakit (pijn), atau luka, dapat juga diartikan sengaja merusak kesehatan orang.5 -à Dalamkasus. Tindakan yang terjadi yang dilakukan oleh massa kelompok pro kemerdekaan dan massa kelompok pro integrasi merupakan tindakan penganiayaan, diman timbul korban luka-luka akibat adanya serangan yang dilakukan oleh kedua massa tersebut.

Unsur initerpenuhi.

b.Terhadap suatu kelompok tertentu atau perkumpulan Bahwa serangan yang dilakukan secara meluas dan sistematis tersebut ditujukan terhadap suatu kelompoktertentu atau perkumpulan. Unsur initerpenuhi.
C. Didasari persamaan paham politik, ras, kebangsaan, etnis, budaya, jenis kelamin, atau alasan lain yang telah diakui secara universal sebagai hal yang dilarang menurut hukum internasional. Bahwa serangan yang dilakukan tersebut atas dasar adanya paham persamaan politik, ras, kebangsaan, etnis, budaya, atau alasan lainnya yang dilarang menurut hukum internasional. Unsur initerpenuhi.
4. Pasal40 UU No. 26 Tahun 2000, unsur-unsurnya: Merupakan ancaman pidana terhadap pelaku pelanggaran HAM yang berat, dimana dinyatakan setiap orang yang melakukan perbuatan sebagimana dimaksud dalam Pasal 9 huruf g, h atau I dipidana dengan pidan penjara selama paling lama 20 (dua puluh) tahun dan paling singkat 10(sepuluh) tahun. Dalam kasus, tindakan terdakwa dengan melakukan pelanggaran HAM yang berat sebagaimana di tentukan dalam Pasal 9 huruf h telah terpenuhi. Sehingga terhadap terdakwa dapat dikenakan ancaman pidana penjara selama paling lama 20 (dua puluh) tahun dan paling singkat 10 (sepuluh) tahun telah terpenuhi. Berdasarkan uraian tersebut diatas, mengenai tindak pidana yang didakwakan terhadap terdakwa sebagimana yang dinyatakan dalam Surat Dakwaan yaitu dakwaan Kesatu dan Dakwaan Kedua, kedua dakwaan tersebut dua-duanya telah terpenuhi unsur-unsurnya. Karena bentuk dakwaannya berupa dakwaan alternatif, maka penentuandakwaan mana yang paling tepat dikenakan terhadap terdakwa diserahkan kepada kewenangan Hakim.
2. Uraian secara jelas, cermat dan lengkap mengenai waktu dan tempat tindak pidana dilakukan; Dalam suatu surat dakwaan, uarain secara jelas, cermat dan lengkap mengenai waktu dan tempat tindak pidana dilakukan adalah hal yang penting untuk menunjukkan dimana tempat kejadian perkara (Locus Delicti). Dalam kasus tindakan yang dilakukan oleh terdakwa terjadi pada tanggal 6 dan 7 April 1999, tanggal 5dan 6 September 1999 yaitu pada saat diadakannya jajak pendapat untuk menentukan

nasib rakyat Timor-Timur, dimana tindakan tersebut dilakukan di komplek kediaman Pastur Rafael Des Santos di Liquisa, Kabupaten Liquisa, di kediaman Manuel Viegas Carascalao di jalan Antonio De Calvalho No. 13 Kabupaten Dilli, di kediaman Uskup Bello di Dilli dan di komplek Gereja Ave Maria di Suai Kabupaten Covalima, yang kesemuanya berada di Propinsi Timor-Timur. Unsur ini terpenuhi.

B. Keterangan saksi korban yang melemahkan dakwaan. Pada proses pemeriksaan saksi-saksi tersebut keterangan yang diberikan saksi-saksi belum dapat membuktikan unsur-unsur dakwaan Jaksa Penuntut Umum. Dari saksi-saksi yang telah diperiksa dipersidangan lebih banyak menghadirkan terdakwa lain dalam berkas perkara yang berbeda dalam kasus Pelanggaran HAM yang Berat yang terjadi di Timor-timur atau mereka yang masih ada atau pernah memiliki hubungan kerja dengan Timbul Silaen baik sebagai atasan atau bawahan. KUHAP mengatur bahwa saksi-saksi yang hendak dihadirkan dipersidangan, harus dicegah untuk saling berhubungan sebelum mereka memberikan keterangan dipersidangan. Hal ini untuk menghindari mereka saling mempengaruhi, sehingga keterangan mereka tidak lagi diberikan secara bebas. Pada fakta di persidangan menunjukan bahwa saksi-saksi yang diajukan dipersidangan adalah Para Terdakwa yang statusnya tidak dalam tahanan, serta berada dalam satu instansi. Sehingga ada kemungkinan antara satu saksi dengan saksi lainnya saling berhubungan dan mengatur keterangan yang menguntungkan dipersidangan. Dalam KUHAP mensyaratkan keterangan saksi adalah keterangan dari seorang saksi atas suatu peristiwa pidana, yang ia dengar sendiri, ia lihat sendiri dan ia alami sendiri, dengan menyebutkan alasan dari pengetahuannya tersebut. Keterangan saksi tidak dapat berupa pendapat atau rekaan yang diperoleh dari hasil pemikirannya saja. Atau pengetahuannya tentang suatu peristiwa dia peroleh dengan cara, mendengar cerita dari orang lain (testimonium de auditu). Saksi-saksi yang diajukan JPU sebagian pengetahuan yang mereka peroleh bukan hasil mendengar, mengetahui atau melihat sendiri suatu peristiwa, tetapi hanya mendapat laporan atau mendengar keterangan, membaca koran, mendengar radio dsb. Proses pemeriksaan saksi yang dilakukan dengan cara tersebut akan mempunyai dampak pada pembuktian unsur-unsur yangwajib dibuktikan Jaksa Penuntut Umum dalam usaha membuktikan bahwa kerusuhan yang terjadi di Timor Timur tersebut merupakan kerusuhan yang bersifat meluas dan merupakan bagian dari kebijakan keamanan Polri di Timor Timur sebagaimana didakwakan. Dari keterangan yang disampaikan oleh para saksi, keterangan mereka cenderung mementahkan atau melemahkan dakwaan Jaksa Penuntut Umum. Keterangan Para Saksi lebih menunjukkan bahwa yang melakukan kerusuhan atau chaos atau terlibat konflik tersebut adalah kelompok anti-integrasi dan pro-integrasi. Sedangkan keterlibatan Polri didalam membinaatau melatih atau memasok senjata ke kelompok pro-integrasi tidak diakui oleh Saksi. Sehingga sulit membuktikan keterlibatan Polri disini. Keterangan Saksi juga memperkuat posisi Para Terdakwa dan semakin mementahkanunsur-unsur dakwaan, khususnya keterangan tentang penanganan terhadap kerusuhan. Para saksi ini lebih tepat sebagai Saksi a de charge (yang meringankan Terdakwa-yang seharusnya diajukan oleh Terdakwa atau Penasihat hukumnya) bukan saksi a charge (yang memberatkan – saksi yang seharusnya diajukan oleh Jaksa Penuntut Umum).

Sementara itu, Jaksa Penuntut Umum dan Majelis Hakim tidak mampu mengeksplorasi dan menggalilebih dalam data-data yang ada dan kesaksian untuk membuktikan dakwaan, terutama untuk membuktikan adanya unsur sistematis. Justru saksi-saksi dibiarkan dengan bebas membuat analisa atau pendapat mereka atas kejadian yang ada, bukan memberikan kesaksian sebagaimana disyaratkan dalam KUHAP. Akibatnya keterangan yang dikemukakan saksi-saksi tersebut belum dapat digunakan untuk membuktikan bahwa bawahan langsung atau di bawah kontrol Para Terdakwatelah melakukan pelanggaran HAM yang berat berupa pembunuhan atau penganiayaan dan atas perbuatan bawahannya tersebut Para Terdakwa tidak menghentikan atau tidak melakukan pengusutan.

BAGIAN KEDUA ANALISA PUTUSAN

Dalam tuntutannya jaksa penuntut umum menyebutkan bahwa terdakwa Drs. GM. Timbul Silaen selaku atasan yang bertanggungjawab secara pidana terhadap pelanggaran HAM berat yang dilakukan oleh bawahannya yang berada dibawah pengendaliannya yang efektif. Memang terhadap unsur ini jaksa penuntut umum dapat membuktikan bahwa terdakwa Drs. GM. Timbul Silaen adalah seorang atasan yang membawahi Kapolres-Kapolres serta Kapolsek-Kapolsek sewilayah Timor-Timur yang diangkat berdasarkan keputusan Kapolri. Namun terhadap unsur berikutnya yaitu atasan tersebut tidak melakukan pengendalian terhadap bawahannya secara patut dan benar serta mengetahui atau secara sadar mengabaikan informasi yang secara jelas menunjukan bahwa bawahan sedang melakukan atau baru saja melakukan pelanggaran HAM yang berat, jaksa penuntut umum melemahkannya dengan mengatakan bahwa terdakwa selaku atasan memberikan pengarahan dan petunjuk atau perintah secara tertulis melalui telegram maupun secara lisan melalui telepon atau mendatangi Polres yang berada dibawah kekuasaannya dalam hal adanya kejadian tertentu di wilayah Polres yang bersangkutan yang menunjukan bahwa walaupun tidak secara langsung atau setelah kejadian terjadi, terdakwa selaku atasan telah melakukan tugasnya selaku seorang atasan yang tetap melakukan pengendalian terhadap bawahannya secara patut dan benar dimana pada akhirnya hal ini juga dibenarkan oleh Majelis Hakim bahwa terdakwa terbukti tidak pernah mengabaikan informasi yang diberikan oleh bawahannya tentang kejadian-kejadian yang terjadi seperti di Liquisa dengan mendatangi lokasi kejadian sehari setelah terjadi kejadian tersebut serta mendatangi rumah Manuel Carascalao setelah mendapat informasi dari Wakapolda Muafi Sahudji setibanya dari di bandara Comoro setelah tiba dari Jakarta serta memerintahkan kepada Sesditserse Carlo Brix Tewu untuk dilakukan penyelidikan dan penyidikan.

Satu hal yang tidak pernah dilakukan jaksa penuntut umum dalam pembuktiannya adalah bahwa jaksa penuntut umum tidak pernah berusaha untuk melakukan pembuktian bahwa aparat keamanan khususnya kepolisian telah membiarkan terjadinya penyerangan terhadap rumah pastur Rafael dan rumah Manuel Carascalao, padahal aparat keamanan mengetahui bahwa para pelaku penyerangan seperti kelompok BMP dan Aitarak telah mempunyai waktu untuk mempersiapkan 6 penyerangan terhadap dua lokasi tersebut (rumah Pastur Rafael dan rumah Manuel Carascalao) dimana hal ini dibenarkan oleh Majelis Hakim dalam putusannya bahwa para pelaku penyerangan telah mempunyai cukup waktu untuk berfikir dengan tenang guna mempersiapkan alat dan cara yang harus dilakukan serta mempertimbangkan akibat-akibat dari perbuatannya, padahal aparat keamanan khususnya kepolisian mengetahui adanya persiapan yang dilakukan oleh milisi BMP

dan Aitarak dalam mempersiapkan penyeranan-penyerangan tersebut. Aparat keamanan khususnya kepolisian membiarkan para pelaku penyerangan karena aparat kepolisian tidak pernah melakukan perampasan terhadap senjata-senjata yang dibawa oleh para penyerang sebelum penyerangan tersebut terjadi atau tidak pernah melakukan pencegahan dengan membubarkan kerumunan atau rapat akbar yang terjadi di Liquisa dan di Dili. Untuk membuktikan unsur tersebut Jaksa menggunakan bukti-bukti yang menerangkan bahwa Kapolres telah menginformasikan kepada Terdakwa. Kapolres Adios Salova telah melaporkan tentang penyerangan terhdap kediaman Pastor Rafael. Penyerangan dilakukan secara bersama- sama antara kelompok Pro-Integrasi dengan TNI. Atas dugaan keterlibatan Brimob, TNI dan Polri tersebut Terdakwa tidak menginstruksikan untuk mengusut bawahannya (selaku Kapolda dan Pangkodal TimTim) ataupun tidak pernah melakukan pengusutan ataupun pengecekan terhadap pelaksanaan instruksi.

Selain tidak pernah berusaha untuk membuktikan bahwa aparat keamanan khususnya kepolisian telah membiarkan terjadinya penyerangan-penyerangan, jaksa penuntut umum juga tidak pernah berusaha untuk mendukung kesaksian saksi Nelio Mesquita Soares dan Maria Fereira Soares yang mengatakan ada anggota kepolisian yang terlibat dalam penyerangan-penyerangan tersebut, sehingga selain kedua saksi tersebut tidak ada lagi keterangan lain yang dapat mendukung keterangan saksi tersebut1. Pembiaran aparat keamanan tersebut terjadi dengan adanya peristiwa- peristiwayang berulang-ulang dan terjadidi beberapa tempat dimana aparat kepolisian gagal mencegahterjadinya kejadian tersebut atau tidak pernah melucuti atau melakukan perampasan terhadap senjata-senjata yang dibawa olehpara penyerang, dalam hal ini kelompok BMP dan Aitarak

A. Putusan Kasus Timbul Silaen Majelis Hakim telah menguatkan kembali asumsi yang telah dibangun oleh pihak penasehat hukum terdakwa bahwa untuk seluruh peristiwa-peristiwa penyerangan di wilayah Timor-Timur fase sebelum dan sesudah jejak pendapat adalah merupakan pertikaian antara dua kelompok masyarakat yaitu : prointegrasi dan prokemerdekaan dengan menempatkan bahwa Polisi dan TNI merupakan pihak ketiga yang netral yang tidak terlibat di kedua kelompok tersebut. Implikasi dari hal ini ialah bahwa tanggungjawab terhadap peristiwa-peristiwa penyerangan tersebut menjadi terpulang kepada dua kelompok yang bertikai yaitu: prointegrasi dan prokemerdekaan. Sedangkan Tanggungjawab terdakwa sebagai Kapolda di eliminir hanya terhadap perbuatan para anak buahnya yang ikut melakukan penyerangan. bukan taggungjawab terdakwa dalam hal delik ommision. Hakim tidak konsisten dalam mempertimbangkan peristiwa penyerangan yang dilakukan terhadap Kediaman Pastor Rafael Santos di komplek gereja Liquisa, pada awalnya Majelis hakim meyatakan tidak terbukti adanya keterlibatan polisi sebagai pelaku, baik itu Kapolres sebagai bawahanlangsung dari terdakwa maupundari bawahan Kapolres Liquisa. Namun kemudian majelis hakim membenarkan bahwa memang ada dua anggota Polisi yaitu: Chiko dan Alfonso anggota dari Polres Liquisa yang turut melakukan penyerangan terhadap orang-orang yang berlindung di kompleks gereja Liquisa. Namun kembali majelis hakim membuat pernyataan yang sama sekali tidak konsisten dengan menyatakan bahwa tidak cukup bukti yang menyatakan bahwa perbuatan itu merupakan suatu bagian dari perintah dan dari perencanaan atasan pelaku tersebut yang sistematik dari atasan pelaku sehingga perbuatan tersebut menjadi tanggung jawab pribadi dari oknum aparat yang bersangkutan.

Pertimbangan Hakim tersebut menunjukkan bahwa hakim tidak konsisten karena dakwaan yang diajukan oleh JPU merupakan dakwaan delik ommision bukan delik commision, sehingga fakta yang menunjukkan adanya kebijakan dari terdakwa dalam kedudukannya selaku atasan baik itu perintah lisan maupun tertulis kepada bawahannya untuk melakukan suatu penyerangan tidak dibutuhkan.

B. Analisis terhadap Tuntutan dan Putusan Pembunuhan dan penganiayaan sebagai bagian dari beberapa bentuk kejahatan terhadap kemanusiaan. Menurut Majelis Hakim unsur ini telah terbukti. Majelis Hakim berpendapat bahwa terungkap fakta hukum yang nyata dan terbukti bahwa para pelaku penyerangan telah melakukan pembunuhan yang dilakukan dengan sengaja dan direncanakan lebih dulu terhadap korban di tempat-tempat yaitu kompleks gereja Liquisa tanggal 6 April 1999 sebanyak lebih kurang 9 orang di rumah Manuel Viegas Carascalao tanggal 17 April 1999 sebanyak lebih kurang 12 orang termasuksalah satunya adalah putra Manuel Viegas Carascalao serta di Diosis Dilli lebih kurang 2 korbandan di kompleks gereja Ave Maria Suai Covalima maupun di rumah Uskup Bello masing-masing tanggai 5 dan 6 September sebanyak lebih kurang 27 orang. Para penyerang yang tergabung dalam kelompok pro-integrasi antara lain Aitarak dengan menggunakan senjata Api TNI, senjata rakitan dan senjata tajam berupa pedang dan golok telah dengan sengaja melakukan penganiayaan terhadap para korban. Jumlah korban penganiayaan di masing-masing tempat yaitu 5 orang di kediaman Pastor Rafael, di kompleks gereja Liquisa tanggal 6 April 1999 sebanyak lebih kurang 2 orang, di rumah Manuel Viegas Carascalao tanggal 17 April 1999 sebanyak lebih kurang 5 orang, di Diosis Dilli lebih kurang 8 korban. Untuk menentukan ada tidaknya pelanggaran HAM berat, tergantung pada apakah perbuatan seranganyang dilakukan termasuk sebagai bagian dari serangan yang meluas dan sistematis. (definisi yang digunakan hakim sama dengan definisi Jaksa Penuntut Umum). Menurut Majelis Hakim, peristiwa tanggal 6 dan 17 April 1999 serta tanggal 5 dan 6 September 1999 termasuk pelanggaran berat HAM dengan alasan:
i. Serangan tersebut menimbulkan korban massif. ii. terjadi dari akibat serangan di beberapa tempat. iii. Peristiwa terjadi di beberapa tempat di wilayah Timor-timur, ditujukan terhadap kelompok tertentu yaitu pro kemerdekaan. iv.Serangan dilakukan secara sistematis dilihat dari kelompok penyerang yang terorganisir.
V. Kelompok penyerang Terorganisir. Unsur elemen atasan tidak melakukan pengendalian terhadap bawahannya

secara patut dan benar. Majelis Hakim menyimpulkan bahwa elemen ini tidak

terbukti antara lain karena:

i. Terdakwa mengetahui peristiwa tanggal 6 April 1999, tetapi tidak terbukti adanya keterlibatan polisi sebagai pelaku, baik itu Kapolres Liquisa sebagai bawahan langsung dari Terdakwamaupun dari bawahan Kapolres Liquisa. ii. Kalaupun ada anggota polisi yaitu Alfonso dan Chiko dari Polres Liquisa yang turut melakukan penyerangan, tetapi tidak cukup bukti untuk menyatakan bahwa perbuatan itu merupakan suatu bagian dari perintah dan dari perencanaan atasan pelaku tersebut yang sistematik. Sehingga perbuatan tersebut menjadi tanggung-jawab pribadi dari oknum aparat yang bersangkutan. iii. Tidak ada perintah baik lisan maupun tertulis untuk melakukan penyerangan. iv.Pelanggaran HAM yang berat yang terjadi di Timor-timur tidak terbukti dilakukan oleh bawahan Terdakwa. Unsur utama yang harus dibuktikan oleh Jaksa Penuntut Umum adalah adanya bawahan yang melakukan pelanggaran HAM yang berat. Dalam hal ini Jaksa gagal menunjukkan bukti-bukti keterlibatan pelaku yang berasal dari Brimob, TNI dan Polri. Kalaupun tidak mengetahui identitas setiap pelaku, Jaksa Penuntut Umum harus dapat menunjukkan identitas kesatuan dari Pelaku sehinggadapat membuktikan tanggung-jawab Komando. Dalam membuktikan unsur-unsur kejahatan, Jaksa Penuntut Umum sangat terpaku pada bukti-bukti berupa kesaksian. Jaksa Penuntut Umum tidak mencoba memanfaat alat bukti yang lain yang telah lazim digunakan di dalam pengadilan pidana internasional yang bersifat adhoc seperti berita-berita dari media massa, photo atau film. Seharusnya di dalam tuntutannya Jaksa Penuntut Umum juga meminta kepada Majelis Hakim untuk memberikan Hak Reparasi kepada Korban. Apakah berupa Restitusi, Rehabilitasi atau Kompensasi. Tetapi dalam tuntutannya Hak korban ini sama sekali tidak disinggung oleh Jaksa Penuntut Umum. Padahal salah satu kelebihan Pengadilan HAM adalah dimungkinkannya pada saat persidangan korban mengajukan tuntutan atas hak-haknya yang dilanggar akibat pelanggaran HAM yang berat. Unsur atasan tidak melakukan tindakan yang layak dan diperlukan dalam ruang lingkup kewenangannya untuk mencegah atau menghentikan. Pembuktiannya menurut Jaksa adalah Terdakwa selaku Kapolda atau Komandan Kodal tidak pernah memerintahkan pengusutan atas dugaan keterlibatan bawahannya yaitu anggota Brimob, TNI dan Polri serta tidak menyerahkan anggota kepada pihak yang berwenang. Unsur sebagai Bagian dari Serangan yang Meluas dan Sistematis. Widespread atau large scale adalah perbuatan ditujukan ke arah korban yang banyak, bersifat massal dengan kekerapan. Atau tindakan secara besar dilakukan secara bersama-sama dan

ditujukan kepada korban dalam jumlah besar. Sementara unsur sistematik ditengarai dengan adanya tindakan yg dilakukan secara bersama-sama. Atau terjadinya suatu tindak pidana diikuti dengan tindak pidana lainnya. Jaksa Penuntut Umum membuktikan unsur ini dengan menunjuk pada fakta-fakta yaitu Pro integrasi menyerang kelompok pro kemerdekaan di kediaman Pastor Rafael, Manuel Carascalao dan Uskup Bello yang mengakibatkan korban meninggal sebanyak lebih kurang 48 orang. Penembakan dan pembakaran rumah, tidak jauh dari gereja Liquisa.

Sebagai kelanjutan dari kebijakan penguasa atau kebijakan berhubungan

dengan organisasi. Policy tidak perlu diformulasikan dan secara normatif dapat disimpulkan di lapangan. Kejahatan dilakukanoleh pejabat negara atau non pejabat negara yang memiliki karakteristik dari negara dalam kewenangannya/kemampuan mereka melakukan dominasi atau pengawasan terhadap wilayah dan penduduk dan melakukan viktimisasi dengan suatu kebijakan yang dapat dianalogikan dengan tindakan negara atau kebijakan negara. Jaksa membuktikan unsur ini dengan berdasarkan pada fakta: Opsi II memperjelas dua kelompok besar yang saling berseberangan yaitu Kelompok Pro dan Anti Integrasi. Tidak berfungsinya Pemda dan adanya Unamet, telah mendorong kelompok anti integrasi untuk melakukan terror terhadap kelompok pro integrasi. Para Pejabat, Karyawan, TNI/Polri yang sebagian bukan putra daerah meninggalkan tugasnya menuju kampung halaman masing-masing. Akibat kebijaksanaan pemerintah telah berlanjut pada tindakan-tindakan yang melanggar hukum tanpa terkendali. Majelis Hakim menyimpulkan bahwa terbukti telah terjadi pelanggaran HAM yang berat berupa pembunuhan yang dilakukan secara sistematis dan meluas. Majelis Hakim juga mengakui bahwa terbukti keterlibatan anggota Polisi dalam penyerangan terhadap kelompok pro integrasi. Tetapi Majelis Hakim berpendapat bahwa Terdakwa tidak ikut memerintahkan atau merencanakan penyerangan tersebut. Alasan ini bertentangan dengan maksud dari unsur mengetahui dan tidak melakukan tindakan yang layak dan diperlukan untuk mencegah atau melakukan pengusutan. Karena yang ditekankan dalam unsur ini bukanlah keterlibatan Terdakwa secara langsung yaitu merencanakan atau memerintahkan tetapi hanya sebatas menghentikan atau mengusut pelanggaran ham berat yang dilakukan oleh bawahannya. Oleh karena itu Majelis Hakim terkesan tidak konsisten.

Berdasarkan putusan-putusan tersebut dapat disimpulkan bahwa terbukti telah terjadi pelanggaran HAM yang berat di Timor-timur sebelum, pada saat dan setelah jajakpendapat. Terdapat korban meninggal sebanyak kurang lebih 48 orang. Dan korban penganiayaan sebanyak kurang lebih 20 orang. Pelaku pelanggaran ham berat adalah kelompok pro-integrasi. Kalaupun terbukti ada anggota kepolisian yang terlibat, maka tanggung-jawabnya adalah tanggung-jawab individu si pelaku bukan tanggung-jawab komando.

C. KESIMPULAN
Tujuan utama dari pengadilan adalah menghasilkan putusan yang adil berdasarkan buktibukti. Dalam konteks terjadinya kejahatan terhadap kemanusian di Timtim terdapat bukti yang melimpah. Namun sayang bukti yang melimpah itu tidakmampu (mungkin juga tidak mau atau tidak dimungkinkan) dihadirkan oleh JPU di pengadilan. Akibatnya hakim majelis pengadilan HAM ad hoc Timtim membebaskan terdakwa. Dengan kata lain hakim telah membebaskan terdakwadi atas melimpahnya bukti akibat ketidakmampuan JPU menghadirkan bukti-bukti tersebut dihadapan pengadilan. Putusan bebas dari hakim majelis memang sudah bisa diduga jauh hari sebelumnya. Sebagaimana pernah disampaikan oleh ELSAM dalam Preliminary Conclusive Report yang menyatakan pengadilan HAM ad hoc Timtim ini berjalan dibawah standar, bahkan untuk ukuran pengadilan pidana biasa sekali pun. Oleh karena itu keputusan hakim majelis itu sama sekali tidak mengejutkan.

Persoalannya adalah di saat putusan bebas itu dibuat pemeriksaan perkara dengan terdakwa yang lain dengan konteks peristiwa dan dakwaan yang sama sedang berlangsung. Jika kita berada dalam ruang dugaan yang sama dengan proses pemeriksaan dan pendakwaan serta pembuktian dan tuntutan atas perkara yang diputus bebas ini maka semua perkara akan berujung pada vonis yang sama. Lantas pelajaran apa yang bisa kita petik dari proses yang seperti ini. Secara umum bisa dikatakan proses pengadilan yang pertama ini adalah kesempatan yang gagal digunakan secara maksimal dalam memetik pelajaran bagi penghukuman atas kejahatan terhadap kemanusian sebagai kejahatan serius internasional. Kedua kita jaga gagal meraih manfaat yang maksimaldalam memajukan dan melindungi hak asasi manusia sekaligus juga gagal memberikan keadilan terhadap korban. Pengadilan hak asasi manusia yang mengadili kejahatan terhadap kemanusian harus menghindari bahaya menjadi pengadilan sandiwara. Oleh karena itu pengadilan harus diupayakan mengungkapkan kebenaran tentang akar dan sifat peristiwa untuk menghilangkan prasangka yang akan kian meruncing di masa datang. Demi tujuan ini JPU dan Majelis hakim seharusnya betul-betul memperhatikan alasan dari dibukanya persidangan ini dan dibuatnya UU mengenai Pengadilan HAM. Pertama pengadilan HAM dibuka tujuan utamanya adalah untuk memeriksa atas terjadinya dugaan kejahatan terhadap kemanusia. Jadi bukan untuk memeriksa adanya konflik horizontal antar pro dengan anti integrasi atau untuk memeriksa kecurangan UNAMET dalam proses jajak pendapat. Sebagaimana dikatakanoleh Geofferey Robertson QC, "kebijakan yang melahirkan kejahatan dilakukan di luar batas kemanusian tidak selalu berasal dari perintah de jure, kebijakan itu bisa juga datang dari "kekuatan" yang bisa mungkin bukan pemerintah resmi tetapi memiliki kontrol de fakto atas, atau bebas bergerak dalam wilayah tertentu." Artinya kejahtan terhadap kemnusian selalu ada didalamnya penyimpangan kekuasaan yang mendorongnya terjadi. Kedua adalah untuk menuntut pertanggungjawaban dari para pengambil kebijakan yang telah menyalahgunakan kekuasaan yang ada padadirinya sehingga terjadi kejahatan terhadap kemanusian sebagaimana yang tergelar di Timtim menjelang dan pasca jejak pendapat. Ketiga adalah untuk menciptakan process of justice bagi korban. Dalam konteks Timtim keberadaan korban ini tidak bisa dipungkiri keberadaannya. 20 Jika tilik dari ketiga tujuan diatas maka putusan bebas yang dijatuhkan hakim majelis sama sekali belum menjawab tujuan tersebut. Pertanyaannya adalah mengapa hal ini terjadi? Hal itu terjadi dimungkinkan karena beberapa faktor: Pertama, JPU dalam persidangan ini yang semestinya berfungsi sebagai perwakilan masyarakat (negara) dalam melawan kejahatan telah "beralih" menjadi pembela kejahatan karena kegagalannya menghadirkan saksi dan bukti yang relevan dan signifikan dipengadilan. JPU semestinya menunjukan kerja kerasnya dalam mengali dan menghadirkan saksi dan bukti terlihat dari dakwaan dan pemeriksaan saksi bekerja ala kadarnya. Oleh karena itu kegagalan JPU ini

menjadi ancaman bagi masyarakat di masa datang dalam melawan kejahatan, terutama kejahatan terhadap kemanusian. Kedua, majelis Hakim berada dalam tekanan yang luar bisa. Tekanan itu bisa berasal dari kondisi yang diciptakan oleh lemahnya bukti dan saksi yang dihadirkan JPU. Sehinggahakim tidakbisa memformulasikan secara utuh apa yang sebenarnya terjadi di Timtim itu.

Tekanan juga bisa datang dari kian kuatnya politik konservatif diluar pengadilan sehingga hakim majelis ragu-ragu untuk mengambil putusan maksimal di tengah lemahnya bukti dan saksi. Tekanan juga bisa terjadi akibat fasilitas untuk menjalankan pemeriksaan perkara tidak memadai sehingga hakim majelis tidak memiliki peluang lebih jauh untuk memaksimalkan kemampuannya. Ketiga JPU dan Majelis Hakim sama-sama kesulitan untuk menerapkan apa yang dimaksud dengan kejahatan terhadap kemanusian yang dimaksud UU N0. 26/2000 karena dibelenggu oleh ketentuan-ketentuan dalam KUHAP yang hanya bisa digunakan untuk memeriksa perkara pidana biasa. Ketika KUHAP dipakai untuk memeriksa kejahatan luar biasa (extra ordinary crime)maka perangkat itu lumpuh.

Akibatnya dalam menggali dan mengenali kejahatan terhadap kemanusian yang terjadi di Timtim JPU dan Majelis Hakim kehilangan arah dan terjebak kedalam logika dan hipotesa pidana biasa sehingga kejahatan terhadap kemanusian sebagai kejahatan yang mengancam umat manusia secara serius yang dikutuk oleh seluruh masyarakat internasional sebagai musuh seluruh umat manusia ditangan hakim menjadi kejahatan yang setara dengan kejahatan seorang pencopet di jalanan. Akibatnya keharusan untuk menghukumnya terabaikan. Keempat, JPU dan Majelis Hakim karena keterbatasan dan kesulitan dalam memahami dan menerapkan ketentuan-ketentuan dalam UU 26/2000 akhirnya mengambil jalan minimal dalam melihat pokok perkara. Akibatnya pengadilan terjebak dalam alur formalitas semata dalam menghadirkan saksi dan bukti. Begitu juga dalam memeriksa unsur pidana dari kejahatan terhadap kemanusian seperti tanggungjawab komando, akhirnya sekedar diperuntukkan mengidentifikasi pelaku dan penaggungjawab. Akibatnya Hakim dalam putusannya bukan membuktikan terjadinya kejahatan terhadap kemanusian secara yang bisa dilihat dalam konteks meluas atau sistematis melainkan menyatakan telah terjadi pemubunuhan saja. Sehingga kerancuan dan kontradiksi dari putusan hakim tak terhindarkan, yaitu menyatakan terjadi pelanggaran HAM berat tetapi tidak ada pihak yang bertanggungjwab selain kelompok pro-integrasi. 21 Kelima, JPU dan Majelis Hakim sama-sama tenggelam dalam imaji nasionalisme sempit sehingga melumpuhkan daya nalarnya dalam mengenali apa yang sebenarnya terjadi di Timtim ditengah bukti yang melimpah. Dimata JPU dan Majelis Hakim para terdakwa bukan orang yang diduga telah melakukan kejahatan melainkan para patriot yang telah menjalankan tugas negara. Oleh karena itu para terdakwa adalah orang yang seharusnya dibela bukan orang yang seharusnya dihukum. Dalam kondisi yang seperti ini JPU danMajelis Hakim menjadi pembela para terdakwayang sesunguhnya. Dengan demikian pengadilan bermetamorfosis menjadi benteng perlindungan terkokoh bagi para terdawa. Beranjak dari lima kemungkinan di atas maka putusan bebas yang dibuat oleh Majelis Hakim menunjukan satu kegagalan serius dalam menegakkan keadilan bagi korban dan kegagalan serius bagi pemajuan hak asasi manusia. Dengan kata lain pengadilan HAM ini telah gagal merintis jalan bagiupaya memutus rantai impunity dan memajukan langkahlangkah hukum dalam bidang hak asasi manusia di Indonesia. Sekaligus gagal memahami adanya penyalahgunaan kekuasaan dalam terjadinya pelanggaran HAM yang disebut sebagai kejahatan terhadap kemanusian yang menjadi jurisdiksi pengadilan HAM ad hoc ini. Jakarta, 19 Agustus 2002.

Sejak awal berlangsungnya persidangan, Lembaga Studi dan Advokasi Masyarakat (ELSAM) telah membentuk sebuah tim monitoring untuk memantau jalannya pengadilan. ELSAM melihat bahwa titik lemah utama dari surat dakwaan Jaksa adalah hanya memfokuskan materi dakwaan

pada peristiwa yang terjadi dalam periode April-September 1999 berkaitan dengan jajak pendapat tanpa menghubungkan peristiwa tersebut dengan peristiwa-peristiwa sebelumnya. Hal ini disebabkan karena Jaksa terbelenggu oleh Keppres no. 96 tahun 2001. Padahal upaya penghubungan peristiwa-peristiwa tersebut dengan dinamika perkembangan persoalan Timor Timur sebelumnya sangat penting untuk menjelaskan bahwa peristiwa yang terjadi di tiga kabupaten tersebut dapat memenuhi syarat untuk dinilai sebagai meluas (widespread) atau sistematik(systematic). Jika hal ini tidak dilakukan, maka lebih lanjut peristiwa yang terjadi akan menjadi sangat kasuistik sifatnya.

Jaksa dalam dakwaannya juga menggunakan perspektif yang menghilangkan hubungan antara kelahirankelompok-kelompok milisi sipil pro integrasi yang menjadi pelaku langsung dengan kehadiran dan kebijakan keamanan dari militer Indonesia di Timor Timur saat itu. Hal ini menyebabkan konteks peristiwa bergeser menjadi konflik horizontal antara kelompok pejuang kemerdekaan dengan kelompok pro integrasi yang tidak puas dengan proses jajak pendapat. Penggunaan perspektif tersebut juga secara tajam mengurangi kemampuan dakwaan untuk mendukung pembuktian tanggung jawab komando (command responsibility) sebagai salah satu entry-point untuk membuktikan adanya unsur sistematikdari pelanggaran HAM yang terjadi. Dalam dakwaan tersebut juga tidak terdapat beberapa data penunjang penting sehingga mempersulit rumusan tindakan dari pejabat sipil/militer sebagai bentuk pelanggaran by commission (perintah) dan bukan sekedar sebuah pembiaran (by omission) atau ketidakefektifan tindakan.

Sementara tentang eksepsi / nota keberatan dan keputusan sela, ELSAM menilai bahwa pertimbangan hakim dalam menolak eksepsi dari tim pembela terutama dalam hal retroaktivitas sebagai sebuah langkah maju dan inovatif. Pertimbangan hakim yang banyak mengacu pada praktek-praktek peradilan internasional tersebut sangat tepat, mengingat keseluruhan klausul mengenai kejahatan terhadap kemanusiaan dalam UU no.26/2000 yang menjadi dasar persidangan tersebut diadopsi dari Statuta Roma sementara di tingkat nasional Indonesia sendiri memang belum memiliki pengalaman di tingkat nasional yang dapat dirujuk sebagai acuan oleh hakim. Praktek peradilan internasional juga mengembangkan penggunaan yurisdiksi universal terhadappelanggaran berat HAM, di mana setiap negara bahkan wajib mengadili pelaku kejahatantanpa melihat kejadian, kewarganegaraan pelaku maupun korban. Mengadili para pelanggar HAM berat dan extra ordinary crimes merupakan sebuah norma ius cogens yaitu norma hukum yang harus dipatuhi dan diikuti di mana semua negara terikat untuk melaksanakannya (obligatio erga omnes), meskipun harus mengabaikan asas legalitas dan aturan hukum nasional. Selain itu, berdasarkan praktek-praktek peradilan pidana internasional dimulai dari pengadilan internasional terhadap penjahat perang di Nuremberg, Tokyo, Pengadilan Pidana Internasional ad hoc untuk Yugoslavia dan Rwanda, serta pengadilan distrik Jerusalem untuk pelanggaran berat HAM genosida (kasus Adolf Eichman) asas retroaktif disimpangi demi tegaknya keadilan.

ELSAM juga memandang bahwa sesungguhnya terdapat sumber-sumber lain sebagai acuan yang sampai saat ini belum dimanfaatkan baik oleh hakim ataupun jaksa, seperti misalnya hasil pengadilan kasus Los Palos oleh pemerintahan transisi PBB untuk Timor Lorosae. Patut ditekankan bahwa upaya pembuktian unsur-unsur dalamkejahatan kemanusiaan yang penting seperti unsur serangan terhadap penduduk sipil, meluas dan sistematik membutuhkan ketelitian dan kerja keras dari majelis hakim ad hoc yang mengadili perkara.

BAGIAN KETIGA PENUTUP Demikianlah putusan (hasil) eksaminasi yang dilakukan Majelis Eksaminasi terhadap terpidana Timbul Silaen. Putuan Majelis Eksaminasi ini dibuat berdasarkan asumsi dasar bahwa fakta-fakta hukum terdapat pada berkas-berkas requisitor, pledoi, putusan dan yang dijadikan pertimbangan hakim adalah benar-benar yang terungkap di persidangan yang kemudian disalin dalam berkas perkara pidana. Majelis eksaminasi hanya membaca dan mencermati berkas-berkas yang telah disebutkan di atas dan tidak sampai menguji atau mencari bukti-bukti baru untuk menyanggah atau membenarkan. Pendekatan yang dijadikan pangkal tolak adalah peninjauan adalah pendekatan ilmu pengetahuan hukum (pidana). Oleh karena itu, Majelis Eksaminasi hanya melakukan eksaminasi terhadap berkas-berkas yang telah disebutkan di atas dan juga proses pengambilan putusan berdasarkan alat bukti yang telah disebutkan dalam berkas-berkas tersebut. Atas dasar pertimbangan tersebut, Majelis Eksaminasi dapat mengujis secara ilmiah ilmu hukum pidana yang menghasilkan kesimpulan yang pada bagian tertentu sepaham dengan cara berpikir hakim dan putusannya, pada bagian lain tidak sepaham(berbeda) dengan cara berpikir hakim dalam menilai fakta dan menafsirkan serta menerapkan hukum. Hasil eksaminasi dari Majelis Eksaminasi bukanlah putusan hukum sebagaimana layaknya putusan hakim, tetapi merupakan analisis ilmiah hukum terhadap praktek penegakan hukum, khususnya pada berkas-berkas di atas.
Hasil eksaminasi dari Majelis Eksaminasi terhadap.... terhadap terpidana Timbul Silaen diputus
pada hari,tanggal, di Jakarta.

Jakarta, .... 2003
Majelis Eksaminasi.

[1]Artikel6 (c) ICTY Charter. 2 Desita-Dimuth, "Analisa Putusan Pengadilan HAM Ad Hoc untuk Perkara Pelanggaran HAM Berat di Timor-Timur", Teropong (Maret 2003): 43-44. 3 Ibid.

4 R. Soesilo, Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP) serta Komentar-Komentarnya Lengkap Pasal Demi Pasal, cet. ulang, (Bogor: Politea, 1996), hal. 240. 5 Ibid, hal. 245.